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故意说学者认为事实问题中包含有价值判断，但反过来，在规范评价上同样存在事实问题。

但这种妥协又并非没有边界，如果个人陷入不可避免的违法性认识，或是根本不具有违法性认识的可能，基于责任主义的要求，国家就应免除或减轻其责任。其二，效仿刑法学理，认为在法定减轻处罚情节之外，尚有酌定减轻处罚情节，而其依据又可直接诉诸《行政处罚法》第5条第2款，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

但值得注意的是，尽管现代刑法反对不知法不免责的传统法则，但对于行政犯的处理又并未彻底走向不知法不为罪的另一极端。但行政处罚同样兼具社会预防的目的，而且相比现代刑法在应对风险预防时因干预点前置而所遭遇的苛责，行政处罚往往被寄予更多的预防功能，行政法也被认为是应对系统危机时的前置法，也因此，责任主义的作用同样会受到预防目的的限制。而处于可避免的错误之下的行为人，就应当承担责任或是至多从轻处罚，而其可责性的原因又如德国最高法院所揭示的那样，行为人本来能够做出正确的(合法的)选择，但他却选择了不法。但采取责任说时，违法性认识并不能阻却故意，行为人仍旧会成立故意犯，其最好结果也只是减轻处罚而不可能彻底脱罪。此外，过错推定还将举证责任倒置给了相对人，这既不符合行政机关应全面充分收集证据后才可做出行政行为的程序要求，在结果上更是在有疑问时做了不利于相对人的立法处理，即将证明行为有无过错的负担全部转嫁于处于弱势的相对人身上。

(63)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第625页。(38)这尤其表现为，在违法性认识本可以避免的情况下，责任说的处罚就会明显高于故意说。再回到引言所提及的快递卷烟案和砍树案。

(19)但因为预防目的的要求，不知法的风险也不能全部改由国家承担，否则只会纵容司法实践中的恶意违法者以缺乏违法性认识为由逃脱刑法制裁，最终使刑事政策所要求的一般预防效果都难以实现。⑩但第一种观念无疑混淆了法效力的客观性与当事人行为的有责性。其理由主要在于：若将律师意见作为违法性错误不可避免的辩护理由，实质上就是赋予律师事实上豁免未然犯罪人的巨大权力，而这将产生灾难性的结果，通过由无知的、有偏见的或者可收买的建议者所把守的大门，为具有犯罪倾向者开通逃避刑事指控的一种路径，(64)由此也会产生巨大的司法不公。(二)不知法风险的重新分配绝对知法推定的神话破灭，又使国家必须重新分配不知法的风险。

如果说刑法中具体法规范的阙如尚可通过成熟的犯罪论体系进行适当弥补，但这种整体性的判断框架在行政处罚中却未成型。(46)张青波教授在论及行政处罚的主观要素时，也提出基于责任主义的要求，应承认禁止错误对于行政处罚责任的影响，且应在《行政处罚法》中单独规定，因对法律规范的误解而实施应受行政处罚行为的，从轻、减轻处罚。

(45)柏浪涛《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期。其实罪责理论的关键在于，其使人们从对事实认识错误与法律认识错误的纷争中挣脱出来，并将焦点从构成要件层面的判断转移至责任层面。《行政处罚法》第33条第2款规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。(65)张泽涛：《行政反违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理》，载《政法论坛》2022年第1期。

据此，尽管在具体评判上依赖于法规范所限定的要素，但违法性认识可能性和违法性认识的可避免性一样，都是将当事人承担刑责的原因归咎于其主观的可责性，归咎于行为人对法规范和法秩序真实的反对动机。学者据此认为，危害社会作为一个评价性用语，已使故意概念同时涵括事实性与规范性要素。若根据现实情况可期待行为人在行为人已对该行为的合法性产生怀疑，此时其在客观上就有机会去努力避免。(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的。

法律、行政法规另有规定的，从其规定。但对于初来城市务工的农民工，因其从未见过防护栏，为便捷穿过马路而初犯这种错误，就可基于事实上的可能性主张错误无法避免而获得法律原宥。

尹培培：《双重面向之处罚法定原则的困境及其出路》，载《法律科学》2017年第5期。虽不影响定罪但在量刑上予以从轻的有新沂市高流镇夏塘村村民委员会、王某站等滥伐林木案，参见江苏省宿迁市宿城区人民法院(2019)苏1302刑初751号刑事判决书。

而且，如上文所述，刑法反对将违法性认识作为故意要素的原因之一，在于刑法的责任条件是以故意为原则，过失为例外，据此，违法性认识错误如果阻却的只是故意而非责任，就会不可避免造成处罚漏洞。与上述刑事案件一样，这类法律认知的偏差是否会阻却行政责任的证立，同样成为行政处罚实践亟须解决的问题。当事人在客观上是否存在查明法律以避免错误的机会，首先有赖于国家是否以恰当的方式让行为人尽可能地知晓法律。(二)违法性认识错误的责任阻却：违法性认识错误是否可以避免如上文所述，尽管基于责任主义的要求，违法性认识错误可成为责任阻却事由，但从域外学理和法例来看，并非行为人存在违法性认识即可免责，这里同样有预防原则的考虑。(30)汪永清《行政处罚》，中国政法大学出版社1994年版，第74—75页。还会面临因行政犯和自然犯在禁止错误方面的巨大差异，因此必须将故意和违法性认识的内涵都予以重构才能实现逻辑融贯的问题。

其二，行为人是否努力去查明法律以避免错误。④劳东燕：《不知法不免责准则的历史考察》，载《政法论坛》2007年第4期。

(25)由此来看，无论是作为违法性认识范畴下位概念发展出的违法性认识错误的可避免性，还是违法性认识的可能性，其概念建构和规则设置都兼具罪责和预防要素，其目标也是在不放弃责任主义的同时，兼顾有效威慑犯罪的一般预防要求。相较刑事不法，大量行政不法的行为人违背的都并非一般的伦理法则，而只是行政法上的禁止性规范。

规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。刑法学理对此一般持反对意见。

以德国为代表的典型学理认为，唯有违法性认识错误不可避免时才会免责。而法定犯的骤增和行政犯时代的到来本身就意味着，刑法已从启蒙时代的报应主义蜕变为社会规制手段。当事人对此基准的认识和信服，只要有充分的证明佐证，就可为其不存在主观非难性提供正当理由。而刑法对犯罪行为的谴责和惩罚是以责任主义为轴心驱动的。

所谓事实可能性，例如若某人一直在城市生活，其乱闯马路隔离带的防护栏导致交通事故，就很难以不知道此行为违法作为抗辩事由。但是，可以免除其他行政处罚。

(41)周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。与对事实认识错误不同的是，尽管责任主义对法律认识错误同样有支配性和作用力，却未获彻底贯彻，责任主义在法律错误领域也并未展现出如同事实错误一样的绝对效力，大部分国家对违法性认识的处理方式仍旧只是不知法可不罚，而非不知法不罚。

(35)吴庚：《行政法之理论与适用》，中国人民大学出版社2005年版，第299页。其尝试通过限定违法性认识的具体判断来实现预防目的的做法，本质上也仍旧是为责任主义在法律认识领域的作用边界进行划线。

而从这两个观念出发，主张坚持不知法不免责，由此来防御行为人以不懂法来逃避刑事责任的观点，更从根本上将刑罚的正当性基础和刑事政策的现实需求混淆，其本质是将遏制犯罪行为、促进有序的司法运作、维持规则之治的至上性等社会利益，置于无道德罪过即免受惩罚的个人权利之上，(11)其结果也使原本作为刑罚正当性基础的责任主义很容易被功利主义的刑事政策目标替代。(26)江必新《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期。行政法学者此前对此问题也已有涉及。为实现上述目的，他提出在《行政处罚法》中增设，除有正当理由而无法避免的情况之外，行为人不得因不知法律而免除行政处罚责任，但行政机关应当按照行为人可以避免的具体情形，减轻或从轻处罚。

责任主义既属于传统报应主义的基本范畴，其在面对刑法的预防目的时就必然会有所退让。为对其裁量权行使予以约束，此时就应将上述有关违法性认识是否可以避免的观点同样嵌入行政机关的裁量要素。

此外，根据公共政策的调整和行政任务的变化，行政法上的禁止性规范亦表现出较强的变动性，这也使行为人在行政领域不可能对巨细靡遗、变动不居的事项都产生是否反价值反社会的合理预期。而法规范根据违法性认识错误是否可避免而对法律后果进行的差异性处理，其目的仍旧是求取责任主义和刑法预防目的之间的平衡。

(48)而在故意说看来，故意的认识对象也不应是与违法性评价相割裂的纯粹心理事实，所谓刑法上的责任非难不是以某个价值中立的任意事件的避免可能性，而是以受到法秩序禁止的不法行为的避免可能性为其基础。(32)张青波：《论应受行政处罚行为的主观要素》，载《法学》2020年第10期。